林樟旺案一審辯護詞 （附東海一梟薦言）

東海一梟薦言：張星水大律師的這一份林樟旺案辯護詞，條理分明，法理透徹，析理精微，即理據紮實又高屋建瓴，從法條、法理、人權等角度全方位多層次地論證了林案的荒謬和當事人的無辜。法律的尊嚴遭到了一時的踐踏、侮辱，但人心不可侮，正義不可侮，不論林樟旺們是否上訴，上訴是否成功，這一份雄辨而經典的辨護詞，已永遠地將林樟旺冤案的製造者釘在了歷史的恥辱柱上！

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林樟旺案一審辯護詞：

尊敬的審判長，審判員：

您們好！根據《律師法》和《刑事訴訟法》之規定，北京市京鼎律師事務所接受本案四被告人之一的林樟旺先生的委託，指派我們作為其辯護人，出庭為其辯護。今天與我一起出庭參加辯護的還有我的助手周敏律師、程瑞華先生、陳冰先生、余樟法先生和鄭俊偉律師。

百聞不如一見，群山環繞著的龍泉的確山川秀麗、人傑地靈，龍泉寶劍和青瓷馳名天下，龍泉百姓勤勞樸實。雖然龍泉美景如畫，但是我們今天來到這裡出庭，目睹這樣善良質樸的四位村民站在被告席上接受審判，心情格外的酸楚與壓抑，甚至有些義憤，因為作為職業法律人，在宇宙天地萬物之間，我最不能忍受的事情就是看到無辜的弱者站在被告席上接受世俗社會刑事法庭之審判，而我畢生最希冀從事的事情就是鏟除朗朗乾坤之下的世間不公之事，就像當代義士東海一梟先生那樣曾經為孫志剛、孫大午和天下芸芸眾生特別是弱勢群體擊鼓鳴冤、不平則鳴！恕我直言，對於司法領域的嚴刑酷法和濫施刑罰所造成的冤獄叢生和民間哀怨，我一貫深惡痛絕，也希望各級法院能夠極力矯正之，以確保公民人權不遭受公權力之非法剝奪與侵害，以保障法治之文明、公平與人道的自由底蘊之精神。同時，在今天莊嚴的法庭上，明鏡高懸，我真誠地希望龍泉法院的審判庭不會成為製造百姓之苦難的加工場。

在本案中，世代地處浙江西南邊陲的大山深處、交通極為閉塞的貧瘠姚坑村人，由於山高嶺深山路崎嶇，姚坑村民賣點貨品都只能依靠肩挑手提，攀岩逶迤，自然民生維艱異常，生活水平近乎與幾百年前的深山古人相彷，正是日出而做、日落而息（註：關於這一點，如果不是本人在開庭之前親臨實地考察了一番，就很難體驗其中甘苦滋味，路途的顛簸、山麓的險峻、道路的蜿蜒、攀爬的曲折，竟然讓我聯想起了李太白的《蜀道難》中的「難於上青天」，因為在一般人們的印象中，浙江屬於經濟發達地區，但是，殊不知浙江的發達地區主要是集中分布在其東部沿海平原地區，像杭州、溫州、寧波等地市，而像浙江西南部與江西和福建三省交界的地區則多為山高嶺深、遮天避日、與外界文明隔斷的窮鄉僻壤，像江浙地區第一高峰海拔1929米的黃毛尖就坐落在龍泉境內）。姚坑村屬於典型的偏遠山村，而偏遠鄉村具有一個共性：社會關注度比較低，與世隔絕，完全處於政治、經濟、文化的邊緣地帶。「然久困於窮，冀以小康」（見宋朝洪邁《夷堅甲志.五郎君》），生活在貧瘠之中的山民對於富裕的生活卻始終存在一種期盼與嚮往，為了能夠將自己賴以維生的木材以及其他產品方便運送出崇山峻嶺，多少年來姚坑村山民們夢寐以求希望修筑一條機耕路（運材道）通向山外的大千世界，用他們自己的話說：想路都快想瘋了！由於當地基層政府的無能為力甚至就是無人問津而不得不自求生存和發展。但是，姚坑村自身財力十分有限，雖然也曾經集資十萬餘元，但終因工程量之浩大與開鑿山路之糜艱，傾其全力也只勉勉強強地修了一百多米山洞就不得不半途而廢了。

姚坑村民望路興嘆，只能寄希望於有相當勇氣和一定實力的外援來幫助實現他們的夙願，後經熟人多方聯繫找到鄰縣的梅善良、林樟旺、林樟法、毛根壽等人,提出合作修路的願望。林樟旺等人反覆思量後同意出資幫助姚坑村承建一條村間機耕小道，雙方在2004年1月18日遵循誠實信用、平等自願的原則簽定了《關於修造黃塔至姚坑機耕路的合同》，合同甲方為姚塔村的二十多名村民代表，乙方由梅善良代表。合同約定，由乙方出資修造從遂昌縣龍洋鄉黃塔村至龍泉市岩樟鄉金沅村（即姚坑自然村）的機耕路，有關手續及補償等事宜，一概由甲方負責辦理。乙方只負責投資修路，在機耕路完工後，乙方通過在一定期限內對甲方出村物資收取一定費用的方式獲取投資回報。顯然，我們的當事人林樟旺等人正是應姚坑村之邀為其提供修路資金和技術幫助的「及時雨」外援，也可謂之幫助「愚公」移山開道的當代義士，畢竟，敢在方圓幾十里的連綿起伏的陡峭群山之中開洞鑿路是需要巨大的勇氣與毅力！山裡人都知曉開鑿山路的艱難與風險。誰知卻在道路開通、大功告成之際風雲突變，橫禍飛來，蓄謀已久的當地森林公安突然發難、羅織罪名，使林樟旺等人身陷囹圄。人們不禁要問：民間自費投資修路何至於招致牢獄之災？這樣冷酷無情地對待修路山民，不惜動用國之重典、法之利器－－刑法來進行整肅，公理何在？正義何在？寬容何在？同情心何在？貧困山民的生路何在？偉大詩人屈原曾在《離騷》中嘆曰：「長太息以掩涕兮、哀民生之多艱！」我在本案中會見當事人時亦深有切膚痛感，一言以蔽之，真是苛法猛於虎也！

關於林樟旺一案，本辯護人認為是人權、路權與政府審批權之間發生的民事權利與行政管理的衝突問題，而決非刑法所應該調整的範疇，那麼該如何圓滿地解決本案呢？海內外專家學者、法學界人士和社會各界仁人志士已經撰寫了不少聲情並茂的文章和理據充足的評論，不乏一針見血的真知灼見。設在北京的著名「公民社會轉型論壇」還專門就本案召開了「自然村公用事業投資模式暨法律保障問題」大型學術研討會（見我方提供的證據光碟，我很想當庭播放，但是考慮到法庭時間問題，就呈交給法庭庭後合議時觀看）。涉及本案的多數問題已經被專家們從法律、經濟、投資、三農、體制、改革、法治、人權等多種層面進行了透徹的分析、精闢的論證和細緻的解構，包括中央黨校的杜光教授、北京理工大學的胡星斗教授（中國問題學的創始人）和北京著名的NGO組織「公民社會轉型論壇」的創始人周鴻陵先生、杜兆勇先生以及北大國際企業管理研究院的閻雨院長等在內的眾多經濟、法律學者們得出的共同結論是：林樟旺等村民自費投資替偏遠山區姚坑村修路之行為不僅無罪，而且還促進了貧困山區之間的經濟發展和良性互動，屬於造福後代、功德無量的善義之舉，具有當年安徽鳳陽小崗村13戶村民包產到戶的勇氣和風範，當地政府本應該對此予以褒獎和表彰。同時，大家對於地方有關部門的辦案動機也產生了深深的質疑，北京一位以研究康德哲學著稱的知名公共知識份子黎鳴教授氣憤地說：時至今日，為什麼還有人總是與無權無勢的農民弟兄過不去呢？政府橫徵暴斂之風何時才是盡頭？這也讓我想起了著名農民企業家孫大午先生在北京大學演講時曾經說過的兩句頗具經典的肺腑之言，一句是：安得淳風化淋雨、遍沐人間共和年，這反映了孫大午的理想抱負和人生追求；另一句就是：在農村，是八個大沿帽管一個破草帽，這說明瞭無權無勢的農民遭受官府壓榨盤剝的處境之艱難。另外一位三農問題專家李昌平先生在其著名的《我向總理說實話》一書中曾悲天憫人地感嘆道：農民真苦，農村真窮，農業真危險。可以想像，在這樣一個充滿歧視、肆意盤剝農民的社會生態環境之下，還如何能夠紙上談兵式的奢談構建和諧社會？多年來，我對於農民的弱勢地位也深有感悟與同情，農民應該被公正地對待，而不應該被強權假以法律之名隨意欺凌與歧視。現就本案表達辯護意見如下，希望法庭予以考慮並採納：

在本案中，控方向法庭提供的證據不具有關聯性、客觀性、合法性；被告在主觀上不具有犯罪的故意，在客觀上也沒有實施犯罪的行為；控方針對被告人指控的罪名依法不能成立，被告人應該被當庭無罪釋放。具體辯護理由如下：

一、 本案根本不應作為刑事案件立案處理。

（一）《刑法》第三百四十二條包含《刑法》修正案（二）規定的非法佔有農用地罪是指"違反土地管理法規，非法佔用耕地、林地等農用地，改變被佔用土地用途，數量較大、造成耕地、林地等農用地大量毀壞，處五年以下有罪期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金"。不難看出，要構成非法佔有農用地罪，在客觀上必須同時具備四個要件：一是違反了國家土地管理法規；二是佔用農用地並改變用途；三是非法佔用農用地數量較大；四是造成農用地大量毀壞的結果。

（二）要構成非法佔有農用地罪，客觀上必須具備重要的一條，即改變被佔用土地用途。《中華人民共和國土地管理法》第四條規定：國家實行土地用途管制制度。國家編製土地利用總體規劃，規定土地用途，將土地按照用途分為農用地、建設用地和未利用地三類。嚴格限制農用地轉為建設用地，控制建設用地總量，對耕地實行特殊保護。前款所稱農用地是指直接用於農業生產的土地，包括耕地、林地、草地、農田水利用地、養殖水面等；建設用地是指建造建築物、構筑物的土地、包括城鄉住宅和公共設施用地、工礦用地、交通水利設施用地、旅遊用地、軍事設施用地等；未利用地是指農用地和建設用地以外的土地。

在本案中，被告人所修筑的二米多寬（據瞭解，最寬處2、7---2、8米）為村民生產、生活所用的機耕路，既沒有改變土地權權屬也沒有改變土地農業用途。

根據國土資源部、農業部二○○一年一月十七日國土資源部文件國土資發〔2001〕255號關於印發試行《土地分類》的通知（見我方向法庭提供的證據）中規定的土地分類，其中明確列明機耕道屬於農用地中的農村道路，屬於土地分類中的農用地中的一種，而林地也屬於農用地中的一種，故被告人的修路行為並沒有改變被佔用土地的用途，故不構成非法佔有農用地罪。上述辯點也是決定本案四被告人無罪的最關鍵之法律根據，僅基於這一點，被告人無罪的結論頓時變的擲地有聲而又無可辯駁，請合議庭予以採納，當庭宣告四被告人無罪！

（三）參照《最高人民法院關於審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款有相關解釋："非法佔用耕地'造成耕地大量毀壞，是指行為人非法佔用耕地建窯、建墳、建房、挖沙、採石、採礦、取土、堆放固體廢棄物或者進行非農業建設，造成基本農田5畝以上或者基本農田以外的耕地10畝以上種植條件嚴重毀壞或嚴重污染。"從中不難看出，對於耕地保護尚且沒有禁止農村筑路的特殊要求，而按照我國法律規定，耕地保護程度要高於林地，故在本案中，穿過部分林地開通姚坑村唯一與外界相通的生產、生活用的鄉間機耕小路（農村道路）應該更不受到法律限制。

（四）根據《中華人民共和國森林法實施條例》第十八條規定，顯然，林樟旺等人為姚坑村修筑直接為林業生產服務的工程設施，即集材道、運材道，是一種鄉村道路，仍屬農用地範圍，也屬於農業（林業）生產範疇，其行為是不改變《土地管理法》確定和《刑法》保護的土地用途的，是確保農用地用途範圍內的改善林業生產條件行為的一種。在本案中，林樟旺等人與姚坑村村民的修路目的，僅僅是想通過這條機耕路（村間簡易小路），能夠讓村民的產品（林木）的（運輸）成本降低，從過去艱難的原始運輸方式中解脫出來，從而能夠適當地提高生產運輸效率而已，絕非是至今尚未脫貧致富的山民們，奢侈到要花幾十萬元修筑一條方便大家走親訪友和旅遊觀光的柏油公路（佔用農地修建公路才屬於明顯改變土地用途的建設用地）。

（五）在整個修路過程中，當地林業行政部門多次到過現場（鄉政府裡也設有林業站），但並沒有對雙方修路行為作出明確警示或書面處罰。修路行為已經被當地政府和林業部門知悉卻沒有公開禁止和明示告知, 被告人的行為可以視為取得了林業主管部門的同意和默許，至少給修路的雙方當事人這樣一種感覺。而且按照中國社會的傳統習俗：民不舉官不究、不知者不為罪。

（六）林樟旺等出資修路行為，其實也已經被龍泉市公安局森林分局認定為需要補辦手續的輕微違規行為，而非犯罪。在本案中很富有戲劇性的情節是：作為監督和執法為一體的龍泉森林公安分局，在修路的全部時間裏都未出現，恰恰就在機耕路修好可以基本通行的時候開始出來執法了，2005年4月20日，浙江龍泉市公安局森林分局突然以涉嫌「非法佔用農地罪」為名，將出資幫助龍泉市岩樟鄉姚坑自然村修路的林樟旺、毛根壽、梅善良、林樟法等四人拘留，然而到4月30日，森林分局又以「治安」名義，向林樟法、毛根壽、梅善良等三人家屬收取了六萬元「預交款」現金，並口頭告知當事人家屬是用於辦理修路手續的費用，同時，對林樟法、梅善良、毛根壽等三人採取取保候審，這就說明瞭手續可以補辦，方法也很簡單，繳納「預付款」就行，但對據理力爭的林樟旺卻實施了「正式逮捕」。林樟旺既不是投資人代表，也不是村民代表，卻被意外地「正式逮捕」了，令人匪夷所思。辯護人猜測這可能出自於辦案警方的面子問題。麗水林業公安處某處長5月 17日下午到遂昌縣龍洋鄉，在鄉政府小會議室與當事人林樟法、梅善良、毛根壽及林樟旺之妻余建英召開座談會，參加會議的還有龍洋鄉黨委書記、遂昌森林分局局長等。該處長就六萬元一事再次向當事人確認：龍泉森林分局收六萬元是作為當事人補辦佔用林地手續預交款的。顯然，龍泉森林分局的上述行為已經認可被告人的修路行為最多隻是違反行政審批程序，並非刑事犯罪，只需要補辦相應手續即可。

（七）在本案中，林樟旺等人所修建的機耕路，本是姚坑村一百多村民苦盼巳久的生存、發展、希望、致富之路，這也是姚坑村民作為共和國公民的基本人權。從法律的角度講，此案只是普遍存在的程序瑕疵和補辦手續問題，而公安機關錯誤地認識事實，曲解法律，或受利益驅動，以執法的名義去攝取不當利益，乃至採取行政罰款和刑事拘押的強制手段。就道德、利益的層面而言，民間百姓自費修路是一種行善積德的善舉，地方官員本應給予鼓勵扶植；從客觀結果來講，被告投資修路是為村民解難，為政府分憂，何罪之有？從此也可以看出，儘管中國政府簽署了《經濟社會及文化權利國際公約》，但當今之中國，尤其是邊遠山區，與「享有免於恐懼和匱乏的自由理想」的國際標準相比，看來水平還相去甚遠。

（八）森林警方將被告人修路未辦手續的違規行為定性為刑事案件處理，背離了黨中央、國務院有關利民、富民、愛民政策和關於三農問題的指示精神，而且在政策指導和幫助方面不作為，反而在機耕路已基本修通時，沒有經過任何說服教育和訓誡就抓人，甚至抓了不應承擔主要責任的出資人，迴避了政府部門長期行政不作為的責任，另一方面會讓貧困農民改變落後局面的途徑變得更加堵塞，嚴重挫傷貧困山民脫貧致富的熱情，不利於當地社會穩定與和諧發展。

綜上，鑒於刑事犯罪須同時具備社會危害性和刑事違法性，顯然，在本案中，被告人投資合作修路的行為既沒有社會危害性更缺乏刑事違法性。即使在行政申報程序上存在過錯或瑕疵，但是有差錯絕不等於犯罪，所以，被告人的修路行為根本不構成刑事犯罪，本案不應該被作為刑事案件立案處理，強加之罪名是「莫須有」的偽罪。

二、林樟旺等被告人不是承擔違法之嫌的責任主體。

（一）林樟旺等被告人不是適格的違法主體。

在本案中，即使真的存在審批程序瑕疵，（違法）責任主體也不是林樟旺等四人。機耕路的發起人、實際受益人、手續報批人、路權擁有人、以及林樟旺等人出資回收方案的兌現人，均是姚坑村（及其全體村民），林樟旺等人僅僅是項目的投資人而已，根本不可能對該機耕路行使形式上或實質上的佔有權益，甚至合同上約定的收回投資方法，如果得不到姚坑村（及其全體村民）的主動配合和自願履行，也只能是缺乏信用保障的一紙空文。

究竟誰是涉案土地的實際佔用人呢？其實這個問題並不複雜，看誰是路權人即可。路權取決於佔地的所有權和經營權，本案涉案土地所有權歸集體，土地的承包經營權（或路權）歸姚坑村村民無疑，姚坑村即是本案涉案土地的實際佔用人。即使這次使用土地涉嫌違法，那麼違法主體也無疑指向土地的實際佔用人即路權人，而不應當是林樟旺等投資人。林樟旺等人在本案中因投資而帶來的合同權益，僅僅是附屬在姚坑村土地權益上的一種從屬權利和由此產生的孳息而已。

在本案中，被告人作為投資修路人，一次性投入幾十萬元巨款，存在著巨大的投資風險。而龍泉森林警方只針對合同中的一方當事人－－即投資人採取刑事措施,而對於另外一方當事人－－路權的所有人姚坑村民卻視而不見、網開一面，何以讓四位被告人和黃塔村村民口服心服呢？執法本應該不枉不縱，如同天平一樣公平而不傾斜。而本案中偵查機關這樣主次顛倒、因人而異的辦案方式無疑嚴重背離了刑法的「法律適用人人平等」的司法原則，更談不上秉公執法。

值得補充說明的一點是，在本案中，姚坑村不管是因窮困還是法律意識淡薄沒有向有關部門申報，其直接責任自然在姚坑村村民，而非被告人的責任（見修路合同）。但是，姚坑村最多也僅是程序性違法佔用行為，即土地的承包經營權人在未辦理有關程序性手續的情況下的違章佔用。我國多年的司法實踐表明，程序性違法佔用農用土地是不涉及犯罪問題的，因為土地的使用者本來即具有合法使用自己承包的土地的自然身份，只是違反了有關使用的申報備案程序，而這種被違反的程序也只能由有關行政法規來進行監管和約束，而不應當由刑法來實施制裁。

（二）林樟旺等被告人沒有非法佔用農地的違法故意。

林樟旺等人作為出資人，當然希望項目手續合法有效，因為這樣才能更好的保護自己作為出資方的利益。事實上，他們在與姚坑村簽訂合同時，也特別要求姚坑村負責辦理有關林地審批手續。由於機耕路的修建主要是發生在由姚坑村控制的地界內，辦理相應手續也只能由姚坑村完成。林樟旺等四人已盡到了自己的注意和告知義務後，姚坑村仍不辦理相應手續，拒絕履行合同約定義務（或者可能是由於當地政府有關部門沒能根據實際情況批准簡化手續），這既非林樟旺等人的意願，也非林樟旺等人所能控制，這完全是姚坑村人和當地林業工作站的過錯和疏漏，在這個問題上，四被告人不存在任何主觀故意。至於以合夥出資人的內部出資股份作為定罪依據，更是缺乏法律依據的牽強附會之舉。

另外，非法佔用農用土地的犯罪屬於刑法確定的主觀故意型犯罪，本案中，無論是姚坑村還是林樟旺等人，誰在主觀上存在故意的違法企圖呢？至少林樟旺等人沒有，至於姚坑村是出於故意還是過失而未辦理佔地審批手續，與本案四被告人無關。所以，司法機關目前針對四被告人的刑事立案所採用的邏輯判斷近乎荒誕，屬於明顯的客觀歸罪。

三、本案被告人的所作所為實質上是帶有投資扶貧性質、有利於姚坑村脫貧致富、有利於貧困山區經濟發展的投資合作行為。

（一）這是一樁典型的村民合作互助，共同發展的案例，在各類社會資源嚴重匱乏的邊遠山村，在政府和其他社會力量救助無望的情況下，合作互助就成了農民生存和發展的惟一選擇。這一選擇也是最優選擇，各方共贏。政府省去財政支出；村民求得了自身發展；投資人得到了正當的回報；本是皆大歡喜、利國利民的好事情。

（二）在本案中，林樟旺等四人投資為姚坑村修建機耕路的運作模式，使得辯護人聯想起一個在經濟不太發達的國家、地區，和資金緊缺的項目中所流行的融資方式，這種方式叫BOT，也就是「建成與交付」，即是說，項目人本身沒有資金，而是由別人出資將項目人的項目建好，並由出資人經營一段時期，從項目經營收益中獲取投資補償與收益後，將項目交回項目人。在這種方式中，項目人不承擔出資人能否從項目收益中獲取投資補償與收益的風險，而是由出資人自己承擔。項目出資人的目的，並不在於獲取項目所有權或經營權，因此，項目本質屬於融資，而非合資、或者項目所有權的轉移！本案中的村民與林樟法等人所做的，其實正是這樣一種方式，我們從合同的約定，就可以很明確地看出來。換言之，合同各方的真實意思表示，只是如何進行項目的融資與融資人如何獲取投資的償還與回報，而非 「路權」！這是一種互惠互利的雙贏模式，值得在農村地區，特別是貧困山區借鑒和推廣，以促進地方經濟的和諧發展。

（三）在本案中，己經完工的機耕路是毀棄荒廢，還是補辦手續，造福山民？值得商榷和深思。

地處高山深谷的姚坑村村民沐浴執政黨和政府的陽光五十多年，一直到了21世紀的網際網路和地球村時代來臨，居然沒有一條可與外面世界相通的小道，的確令人同情與憐憫。而這次林樟旺等人所修建的機耕路是姚坑村一百多村民的生存、發展、希望、致富的幸福之路，若毀棄之，則無疑踐踏了山民的基本生存權和經濟發展權，破滅了他們的致富希望之路，中央政府倡導的三個有利原則、執政黨倡導的三個代表原則在浙江龍泉是無效的嗎？地方政府有關部門究競想幹什麼？有何理由說服受盡折騰和磨難的鄉親父老？己修的機耕路由於無人維護，該道路現已出現多處塌方，是毀棄或任憑荒廢，還是補辦手續，造福山民？值得人們深思。在本案中，我們遺憾地看到，由於地方有關部門的權力介入，導致原來兩村村民之間的雙贏結果變成了雙輸結局，修路人獲罪入獄，路權所有者也不敢行使路權，可嘆雙方徒有人力、物力、財力的糜耗，結出豐碩的果實後，卻不能享用，反而被束之高閣！這樣損失的是社會資源，遭罪的是兩村的老百姓，這一糟糕結局令人痛心疾首、噓唏挽扼，也令我們陷入沉思：難道就真的沒有更好的、更理性的、更具有建設性的、更有利於民生發展的解決方案了嗎？

四、龍泉市森林公安分局在處理此案過程中，存在違法行政的嫌疑，違反了程序正義的司法原則。

綜觀本案，龍泉市森林公安分局以涉嫌非法佔用林地的罪名對林樟旺實行正式逮捕，似乎「名正言順」。然而稍事分析這「義正辭嚴」的執法背後，卻不免使人感到疑慮重重。

2005年4月20日，浙江龍泉市公安局森林分局以「非法佔用耕地罪」為名，將出資幫龍泉市岩樟鄉金沅村姚坑自然村村民修路的林樟旺、毛根壽、梅善良、林樟法等四人刑拘，4月30日，又以「治安」名義，向林樟法、毛根壽、梅善良等三人家屬收取了六萬元「預交款」現金，並口頭告知當事人家屬是用於辦理修路手續的費用。麗水林業公安處某處長5月17日下午到遂昌縣龍洋鄉，在鄉政府小會議室與當事者林樟法、梅善良、毛根壽及林樟旺之妻余建英召開座談會，參加會議的還有龍洋鄉黨委書記、遂昌森林分局局長等。該處長就六萬元一事再次向當事人確認：龍泉森林分局收六萬元是作為當事人補辦佔用林地手續預交款的。

龍泉市公安局森林分局的上述做法，顯然是根據《公安機關辦理刑事案件程序規定》第一百六十一條規定行事，即「經過審查，對於不夠刑事處罰需要給予行政處理的，依法處理。」否則，無從理解。雖然龍泉市公安局森林分局及其上級部門至今拒絕就該行為性質作出書面認定，但我們仍足以認為，龍泉市公安局森林分局已經確認本案不屬於刑事犯罪案件，最多系行政違法，是屬於依法可以補辦用地手續的情形。事實上，麗水地區也普遍存在通過類似方式補辦用地手續的現象。換言之，龍泉市公安局森林分局對同一行為在已經認定為不構成刑事犯罪後，仍然繼續保留刑事偵查措施的做法，已經超越了職權範圍，涉嫌濫用偵查權力，甚至涉嫌觸犯《刑法》第397條和第399條，涉嫌構成瀆職犯罪。

所以，本案可能是由個別辦案人員，違規操作，通過誇大事實，曲解法律製造出來的一起冤假錯案。

五、針對起訴書部分觀點和事實的反駁與澄清

（一）起訴書刻意將一個雙方當事人協商期間長達數月的合同，以及履行期間長達一年之久的合同事實，描繪成全是林樟法等人在單方進行筑路活動，卻將合同的甲方，土地的使用者，路權的所有者姚坑村民的責任輕描淡寫地迴避掉了，這是疏忽大意還是有意為之？

（二）「收費期內路權歸乙方所有」：這是甲乙雙方協商時不懂相關法規所致的誤會。因為按照國家規定，路權不可以民間自行轉讓，故姚坑村人林地上的機耕路，路權依然歸姚坑村人所有。其實雙方真實的意思是：收費期內經營權歸乙方梅善良等人所有，而所有權歸甲方姚坑村人所有。

（三）「牟利」之說：收費僅僅是針對姚坑自然村村民出村方向運輸貨物而言，而所有進姚坑村的生活用品和生產資料以及行人進出均免費，按照《民法通則》「誰投資誰受益」的原則，何來「牟利」之說？

（四）雙方簽訂的《合同》中明確規定本機耕路，由乙方獨立施工、驗收。因此被告方於2004年1月下旬，僱人進行機耕路簡單的水平測量，當時姚坑村村民羅亨林等人幫助測量拉皮尺。測量時還多次在姚坑村吃午飯、晚飯。簡單測量後並沒有正式圖紙出來，只是邊測量邊打木樁做標誌，而姚坑村人憑打的木樁去採伐路過的林木。測量後至本路開工足足等了三個月，被告人曾多次催促甲方辦理相關的林地徵用審批手續，姚坑村民羅亨榮、王文根等人都說已經辦好了，你們儘管施工就行了。整個施工期間，王文根、羅福全、羅福根、羅福松、陳大良等許多姚坑村民還參與修路計120多人次人工施工。這期間這些姚坑村村民都說手續審批已全部辦好，其中羅福全還是姚坑自然村的生產隊長，2005年換屆後由羅陳龍當選。（見潘金榮的證詞）。

（五）遂昌縣境內造路情況被告方已向龍洋鄉林業工作站申報過，並由林樟旺向龍洋鄉林業工作站交了2300元的林地徵用審批預交款。（有憑據為證）

（六）2004年10月，龍泉市岩樟鄉林業工作站前往龍洋鄉赤枝村搞插花山作業設計時，路過黃塔村並未向被告方問及造路情況；2004年11月岩樟鄉林業工作站至姚坑村搞造林規劃作業設計時，路過黃塔村只是把《關於修造黃塔至姚坑機耕路的合同》看了一下，並未要求辦理林地徵用審批手續。當天他們在毛根壽家用過晚飯後，只是寫了一張便條給姚坑村民羅亨榮、王文根、羅福全等人，這張便條當場交給林日松，林日松托黃塔村民林愛華轉交給姚坑村村民羅福全等人（見林愛華的證詞）

（七）佔用林地面積與實際情況明顯不符：麗水秀山林業調查規劃設計所鑑定的佔用面積與實際情況不符，因其中有很多的淺灘、老路基、橋樑、荒地等都未被扣除去掉，其實實際面積遠遠不到37.27畝，應重新客觀鑑定。而且，考慮到本案涉案人數較多因素，這樣的面積分配到每個人頭上數額很小，根據有關刑事法律規定，「情節顯著輕微的違法行為」就不宜再認定為犯罪行為。

六、從刑法原理來分析本案指控罪名不能成立

1、罪刑法定原則與《刑法》342條（空白罪狀、口袋罪），本案指控罪名自身的軟肋所在之處。

我國刑法第3條明確規定了罪刑法定原則，即「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪行為的，不得定罪處刑。」 罪刑法定原則的原意為「法無明文規定不為罪」，「法無明文規定不受罰」。罪刑法定原則歷經了兩百多年的發展演繹，其基本內容包含以下三個方面：其一是法定化，即犯罪和刑罰必須事先由法律作出明文規定，不允許法官自由擅斷；其二是實定化，即對於什麼行為是犯罪以及犯罪所產生的具體法律後果，都必須作出實體性的規定；其三是明確化，即刑法條文必須用清晰的文字表述確切的意思，不得含糊其詞或模梭兩可。

罪刑法定原則在司法中的適用表現：（1）司法機關在具體辦理個案時，必須以事實為根據，嚴格按照刑法明文規定的各種犯罪的罪狀和法定刑，運用刑法總則規定的原則為指導，準確認定犯罪，恰當判處刑罰，不得偏離法律條文的規定濫定罪、濫處刑。（2）司法機關在忠於法律規定的原意和符合法律規範含義的範圍之內正確進行司法解釋。

在本案中，「非法佔用農用地罪」是一種比較典型的「空白罪狀」，其實質是可能會授權政府制定罪與非罪的界限，對這一罪名的擴大適用必須慎之又慎。

「非法佔用農用地罪」面臨的第一弊端，主要是因為其外延不清晰，從而可能導致淪為濫用刑罰的「口袋罪」。只要外延不清晰，事實上就違反了「罪刑法定」的原則。這一指責主要指向刑法第342條的「違反土地管理法規」的籠統模糊之規定。

但目前的「非法佔用農用地罪」還存在另一更嚴重的詬病，不但違反「罪刑法定」的刑法原則，更違反了憲法原則和法治精神，即它是一項所謂的「行政罪」。「違反土地管理法規」的含義在《刑法》第96條有明確的界定，即「非法佔用」之「法」，不是單指全國人大及其常務委員會的立法，而且包括了「行政法規」。這就意味著在「非法佔用農用地罪」的罪名下，罪與非罪的界限事實上可能是由國務院及其相關部門來決定的。「罪刑法定」之法，是單指刑法。但在「非法佔用農用地罪」下，如果政府頒布、修改或廢止一項行政法規，就可能決定一種用地行為到底是否構成犯罪。在這裡，刑法給出了一個針對公民的「空白罪狀」，刑法放棄了 「罪刑法定」這一保護公民免受行政權力之迫害的根本原則，預先授權政府可以隨時制定或改變罪與非罪的標準。

作為一種行政罪，「非法佔用農用地罪」 將對「違反土地管理法規的非法行為」的界定權間接地交給政府，最大化地放棄了司法權在定罪問題上的獨立性，使司法權力可以依附在行政權力之下。這不但有違罪刑法定的刑事司法準則，也直接與《立法法》的規定相牴觸，根據《立法法》第八條規定：「下列事項只能制定法律：（1）……（4）、犯罪和刑罰，（5）、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰，……；」根據《立法法》第九條規定：「本法第八條規定的事項尚未制定法律的，全國人民代表大會及其常務委員會有權做出決定，授權國務院可以根據實際需要，對其中的部分事項先制定行政法規，但是有關犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰、司法制度等事項除外」。從中不難看出：行政法規無權解釋「刑法中犯罪和刑罰」，也無權解釋「針對公民政治權利的剝奪和限制人身自由的強制措施和處罰」。反之，試想如果一部政府法規，就可以決定一個公民是否可被判處最高5年有期徒刑，那將會是多麼可怕的情形。那將是法治的悲哀，也是中國整個司法界的悲哀，我們不希望這樣的司法悲劇在本案中上演。

此外，「行政罪」的設計還會帶來對被告人訴訟權利的嚴重剝奪。在非法佔用農用地罪中，林樟旺等人構成犯罪的前提可能會是其行為的行政違法性。假設他們面臨的是行政處罰，他們可以提起行政復議和行政訴訟，獲得一個完整的訴訟機會。但當他們面臨的是刑事處罰時，他們在刑事訴訟中，反而不能針對公訴方對其行政違法性的認定獲得一個完整和單獨的訴訟機會。他們對其行為的刑事違法性和行政違法性的辯護，只能在一個專門的刑事法庭上予以併合。這裡反映出的司法不公正是顯而易見的，一旦罪與非罪的標準由政府法規參與制定，法律給予那些遭受較高的刑事指控的被告人提供的保障，反而還不如給予遭受較低的行政處罰的當事人的保障充分。

故懇請法庭在本案中嚴格依據「罪刑法定」的原則，謹慎求證，依法慎行，合理地使用自由裁量之權，並參照刑法「疑罪從無」的原則對被告人依法宣告無罪，以彰顯法律的公正。

2、在本案中，如果判決被告人有罪，則嚴重背離刑法的「人人適用法律平等」的司法原則」。

在本案中，按照修路合同約定，由乙方（林樟旺等人）出資修路，甲方（姚坑村村民）負責有關手續及補償等事宜。這就意味著違「法」主體應是甲方村民而非林樟旺等人，違「法」是因為甲方村民未按「規定」辦理相關手續。但是，違「法」的村民們沒有追究，為何反倒將林樟旺等無辜的投資人抓了起來？

本案中合同雙方當事人（甲方與乙方，即四被告人與姚坑村）之間的不同境遇明顯違反了刑法「人人平等原則」，若構成犯罪，他們至少應該算是共犯，而且在共同犯罪中擁有路權的姚坑村民顯然系主犯。而實際結果卻大相逕庭，這再次令人懷疑龍泉森林公安辦案的客觀性和公正性？刑法面前人人平等的原則在刑事司法中貫徹適用具有重要現實意義，應著重強調的是（1）定罪平等。對任何人犯罪，都適用相同的定罪標準，不能因人而異去對同樣的犯罪事實確定不同的犯罪性質。（2）量刑平等。在犯罪性質相同情況下，如果具備相同的犯罪情節，應適用相同的量刑標準。（3）行刑平等。執行刑罰時，按照監獄法等有關法律的規定，不允許有特殊的受刑人、在執行減刑、假釋等行刑制度上不允許有特權人物存在。需要說明的是，刑法面前人人平等的原則與法律面前人人平等的原則是近現代法治原則的重要組成部分。這一憲法原則有三方面的含義：一是我國公民不分民族、種族、性別、職業、家庭出身、宗教信仰、教育程度、財產狀況、居住期限，都一律平等地享有憲法和法律規定的權利，也都平等地履行憲法和法律規定的義務。二是公民的合法權益都一律平等地受到保護，對違法行為一律依法予以追究決不允許任何違法犯罪份子逍遙法外。三是在法律面前，不允許任何公民享有法律以外的特權，任何人不得強迫任何公民承擔法律以外的義務，

總之，在本案中，如果將林樟旺等投資人作為罪犯，那麼，作為項目發起人、實際受益人、路權所有人和手續報批責任人的姚坑村一百多名村民勢必成了主要的犯罪嫌疑人，即主犯。否則，抓小放大，勢必違反「刑法面前人人平等」的司法原則，於法、於理、於情都完全說不過去，敬請合議庭對此執法不公現象予以高度關注。

七、關於本案涉及法律制度深層次方面的法理辯護

1、 從憲法和民法角度分析本案指控的不合理性

辯護人發現，從憲法、民商法和公民權利等不同角度審視刑法，是近期以來受到刑法學界、民法學界和司法界普遍關注的一個焦點議題。刑法上對具有社會危害性的公民行為進行甄別衡量和刑事制裁，應該具備起碼的憲法和民法的視野。因為我國尚不實行英美判例法制度，根據刑法條文對犯罪嫌疑人的具體行為進行認定時，法官具有較大的自由裁量權所賦予的想像空間。這一彈性空間既受到案件事實和證據的影響，也受到控審人員個人司法觀念的重大影響。尤其是在目前，對公民憲法權利和財產權利的保護正處在一個急劇變動、調整和落實的社會轉型時期。如果從事刑事控審的司法人員缺乏對公民的財產權和相應憲法權利的深刻理解，就可能以狹隘的刑罰至上觀念「誅心治罪」，在自由裁量上粗暴地踐踏和侵害公民的民事和政治權利，乃至刑民不分、先刑後民，並處處以幻想中的國家利益排斥百姓民生，將國家利益與個人利益截然對立起來，而沒有想到人權才是國家權力的來源，民生則是國家財富的源泉。刑罰至上主義與專制壟斷思想密切相連、喧囂日上，從而嚴重踐踏了民法本應享有的崇高法律地位、使之不能得到充分的貫徹和實施，從而破壞了人類法治文明的基石－－民間「契約自由」與「意思自治」原則，給社會的和諧造成了很大的動盪和詭異。在本案中，公益事業建設模式應該用民法原理完全肯定下來，而其中程序性違法的地方交給行政法規來進行調節足以，這種溫和理性的處理方式是本案正確適用法律的關鍵之所在。

2、淺議當代刑法變革與人權保障觀念

作為國家法治的重要法典，刑法直接涉及公民的基本人權，人權保障是刑事法治理念的基礎性要求，是當代刑法機能所蘊涵的重要內容。刑法不僅可以通過依法懲罰犯罪來維護社會正常秩序，為公民社會提供良好的秩序和環境，而且也保障無罪的人不受刑罰處罰，防止懲罰權的濫用，甚至在懲罰罪犯時也維護其應有權益，使其所受到的懲罰與其犯罪行為和刑事責任相適應，保證其免受不公正之懲罰，並通過刑罰的執行來感化和改造罪犯，促使其悔過自新、重新回歸社會。因此，刑法對人權的保障，既包括對被害人及廣大守法公民人權的依法保障，同時也包括對犯罪人人權的依法保障。

我國目前處在市場經濟體制之下，刑法的價值構造應當順應時代潮流的發展，兼顧社會保護和人權保障雙重機能，並適當向人權保障機能傾斜，加重刑法的人權底蘊。這不僅是民主政治與人權理論的要求，也是衡量一部刑法先進與否的判斷標準之一。這一價值取向不僅應該在刑法立法中確立和貫徹，更應在刑事司法審判中得到充分體現。一方面，以人為本、尊重和保障人權應是現代刑法立法的必然含義；另一方面，如果沒有相應刑事司法觀念的變革，涉及人權保障的刑法立法的真正貫徹也必然會舉步維艱、流於形式。所以，雖然我國刑法立法中對公民人權的保障已日臻完備，但刑法對公民人權的切實保障依然離不開刑事司法理念之革新。

在中國公元2003年的兩會上，「人權入憲」這一人權保障的重大立法進步，更給人權之刑法保障奠定了堅實的憲政基礎。儘管按照聯合國人權兩部公約的相關規定衡量，我國刑法立法乃至刑事司法制度中依然存有諸多亟待修改完善之處，但我們相信，伴隨著法治的深入發展和人權事業不斷弘揚，我國當代刑法在人權保障方面尚存之缺陷也必將得到逐步的彌補並日臻完善。由於刑罰是以剝奪自由的痛苦為內容的強制措施，而且是以國家的名義規定與適用，所以，首先要保護個人不受刑罰的恣意侵害；要保障人權，首先要保障刑罰不得侵犯人權。刑罰與人權保障的關係明顯存在於刑罰的制定、裁量與執行三個領域。在本案中，四個無辜的公民無疑正在面對刑罰的拷問。

3、法律進化演繹中的優勝劣汰、去惡揚善與人道之法的推陳出新

我在2003年為孫大午先生「非法吸收公眾存款」案做無罪辯護時，曾經談到過法律本身的善惡之分。我當時把法律按照善惡標準劃分為五類，第一類是優法，第二類是良法，第三類是僵法，第四類是惡法，第五類是酷法。其中，優法和良法皆是體現公平與正義法治理念的善法；而僵法、惡法和酷法皆是不可取的法律垃圾和毒瘤，只不過僵法屬於良性法律腫瘤，而惡法和酷法則屬於惡性的法律癌症，對於上述惡法，我們的立法者和執法者應該予以雷霆掃穴，徹底廢絕。

在本案中我們又一次發現了現行法律的優劣與弊端，可謂僵法甚多。比如中國現行的土地管理法規，還帶有相當大的計畫經濟色彩和國有制崇拜問題，完全沒有解決好土地私有權屬問題，甚至竟要落後於比中國改革起步還要晚的後發國家－－柬埔寨，人家雖然經歷過紅色高棉的恐怖統治和血雨醒風，但是，那段噩夢已成為了歷史的記憶和傷疤。現在的柬埔寨不但完全沒有了公私所有制的歧視問題，而且徹底否定了過去佔優勢的與市場經濟完全不兼容的土地所有制體系。這令我們這樣一個領土面積比柬埔寨大50倍的經濟大國感到汗顏。著名的自由主義憲政經濟學家哈耶克說過：「哪裡缺乏私人財產權和私人所有權，哪裡就缺乏正義的基礎。」我們經常發現正是我國現行法律還存在不少計畫經濟時期遺留下來的積重難返的問題和弊端，尤其是涉及土地財產和資本運作的產權屬性問題，使得整個社會的文明法治進程受到阻礙；使得我國司法的正義性打了折扣；使我們作為刑辯律師，經常為無辜的當事人能夠打贏官司而煞費苦心，甚至大傷腦筋。很多當事人在缺乏公平正義的法律的壓榨之下付出了不應有的無謂代價和慘烈犧牲，成了含冤受屈的受害者，這就像孫大午先生當年的司法遭遇那樣悲壯與無奈。

許多思想開明前瞻的法學家認為，我國的立法－－應該多立體恤民生之疾苦的善法，而減少行政管制與政府干預之僵法。立法應該鼓勵自由競爭與契約自由。亞當• 斯密在《國富論》中主張：「市場是富有效率的，並且具有自我調節的功能；政府不應當以自己的干涉行動來破壞自由市場機制的運行；只有個人選擇具有更大的自由度，才能促進社會繁榮。」像本案，21世紀的中國農民卻還會因為自費修路而鋃鐺入獄，那麼，中國的農村社會還如何能夠脫貧致富、健康發展呢？坦率地講：中國農民被捆綁和束縛的狀況的確是太嚴重了，法律必須放權，一味的強調管制，只能會阻礙生產力的發展，嚴刑酷法一定要讓位於人道與中庸之善法，我們應時刻牢記和崇尚這樣的法治戒律信條：惡法非法。

綜觀中國古代先賢哲人的立法理念，尤其是孔孟儒學所倡導的仁義之說，無不推崇「德主刑輔、明德慎罰、禮法兼用、慎獄恤刑、法務寬簡、薄徭輕賦、恤民為本……。」的民本立法思想，值得我們當代法律人思考與借鑒。孟子曾經說道：民為貴、社稷次之、君為輕。這也許是當代社會以人為本的民本思想的源泉。試想，如果立法中能夠多遵循這樣的仁義原則，而不是一味強調靠強化管制去與民爭利的話，那麼我們的法律一定會因寬厚仁德而善莫大焉。

4、社會轉型時期的立法改革，為了充分保障私權、抑制公權，《行政訴訟法》中的抽象行政行為應該具有司法上的可訴性

我的授業恩師－－法學泰斗江平教授（原中國政法大學校長、全國人大法工委副主任、中國的民商法之父）認為：公權和私權的衝突是社會轉型時期不可避免的現象。現在既不同於傳統的計畫經濟時代，也不同於西方發達國家。我們跨進了市場經濟時代，但距完全的市場經濟還有一段距離，這就注定了一方面國家干預仍較廣泛，一方面公民的權利意識在不斷增強。這種情況下，一旦公權越界，必然遭遇私權抵制。這就注定了公權跟私權的衝突要構成當下中國利益博弈的主題。江平教授強調，必須堅持一個基本原則：對於公民的私有財產，除非法律明文規定，任何人無權剝奪或者限制。那麼法律是否完備就顯得至關重要了，而事實上相關法律規定往往不乏粗疏，比如什麼是社會公共利益？頗為含混，不免給人以寬泛的想像空間。於是，征地也好，拆遷也好，沒有誰肯承認自己出於商業利益，都假借社會公共利益的虎皮包裝自己，以名正言順地搶奪公共資源，侵犯私人財產。這種情況下，準確界定社會公共利益和商業利益就顯得非常緊迫。必須把部門利益，小集團利益和社會公共利益區別開。「國家規定」必須有制約，一方面，「國家規定」要有嚴格界定；另一方面，老百姓如果對政府規定不服，應該有救濟渠道，應該可以告上法庭。這就要求修改現行的《行政訴訟法》，使抽象行政行為具有可訴性。廢除只要是國家規定，不管公正與否，就都必須服從的傳統習慣，會給私權保障機制創造出更大的生存空間，從而有利於抑制公權肆意妄為的濫用。

5、文明法治社會應該力戒司法專橫

我認為，在一個文明社會裏，如果法律放任司法專橫，它就會籍各種藉口不斷擴張侵蝕，以致連最老實本分的公民有一天都會突然發現，它已經全副武裝地來到了自己的家門口邊，準備隨時干預自己的私人生活空間，這就像陝西警察破門而入「偵查」的那起「夫妻看黃色光碟案」那樣荒唐不羈的真實案例，這是警察權力（Police Power）被濫用的極端表現。你相信自己謹嚴慎行，而免遭傷害，但是，你不能保障每一個想做事情的公民都能免於遭到公權壓迫和打擊。我們要警惕非理性的力量在司法界的滲透與傳播，崇尚司法暴力美學是一種錯誤的法制理念，與我國憲法保障人權的原則相違背，應該在司法領域中摒棄之，專橫不代表力量，而是破壞法治文明的元凶。司法專橫的社會危害性極大，與和諧社會的理念格格不入，最典型的司法專橫莫過於辦案人因受部門利益驅動而進行的惡意執法活動。在本案中，我們似乎又一次看到了這類司空見慣的不良現象降臨到林樟旺等無辜公民的頭上。

6、假如丹寧勛爵在世……

我最崇敬的大法官－－享有世界聲譽的英國著名大法官丹寧勛爵如果在世參與審理本案的話，我相信，他一定會適用「自然公正」的法治原則宣告林樟旺等人無罪，這是基於丹寧勛爵出類拔萃的法學涵養和對於終極正義的深入骨髓、融入血液的理解和領悟。丹寧勛爵堅持認為：法律與正義密不可分，缺乏正義的法律是不道德的。丹寧勛爵一句著名的經典名言就是：即使天塌下來，也要實施正義！他同情弱者，堅持對政府行政特權進行司法審查，並對於政府法律的違憲性提出審查動議，他還在司法審判中擴大了行政訴訟的受案範圍。他經常說的一句警言就是：政府各部門在很多方面擁有廣泛的權力，它們設立裁判所和調查團，行使不受制約的自由裁量權，它們直接介入和管理建築、施工、就業、計畫、安全等等各個生產領域的社會活動，但是，這無疑也會給每一個普通公民帶來了一定的危險，因為，所有的權力都有可能被誤用和濫用，從而導致侵犯公民的合法私權利的悲劇發生。所以，丹寧在他的《法律下的自由》一書中憂慮地寫道：我們保護個人自由的程序雖然是有效的，但是防止濫用權利的程序卻不是那麼的有效……。丹寧在他的另外一本《法律的訓誡》中進一步堅定地闡明道：為了遏止公權力的肆意擴張，我堅定地認為，以前的判例可以被拋棄，過去流傳下來的觀念可以被推翻，排除（司法對行政行為審查）條款本身就可以被排除，法條字面解釋的方法可以被廢除，所有這一切都是以真正的法治為後盾，作為法官，所有上述做法的採用對於行政機關濫用權力的不良行為都會起到積極的遏止作用……。所以，丹寧大法官如果在世庭審本案，以他一貫的處世秉性、法學修為、司法涵養和執法理念，他一定會被林樟旺等村民冒險投資修筑山路的民間義舉所深深打動，並在大加讚賞之餘，定會當庭敲下宣告被告「無罪釋放」的莊嚴法錘。唉！中國什麼時候才能出現丹寧勛爵這樣傑出的大法官和思想家呢？那可真是中國司法界翹首等待之幸事！

八、關於本案中公用事業民營化的農村模式之探討

根據中國民間智庫－－著名經濟學家茅於軾教授領銜的天則經濟研究所的研究資料表明：1978年中國改革開放以來，中國開始逐步放棄計畫經濟，對「民生」問題開始重視，公用事業建設也開始進入高速發展時期。公用事業建設的一大特色是成本大收回投資成本時間長，佔用了政府大量的開支，使國家財政負擔過重，這使得政府不得不開始考慮引進外資和民間資本進行公用事業建設，這就是公用建設民營化。其實，不但在中國，全世界許許多多的國家，早就開闢了對公用事業民營化的改造。包括美國，英國，法國、德國這樣的經濟發達國家都已經把城市的公用事業，也包括鄉村的公用事業發展進行了民營化。經過了20多年改革開放，我國公用事業由過去的政府統一建設、統一管理走向了政府宏觀管理、公用事業民營化的發展道路。實質上我們的國家在「公用事業民營化」方面已經走出了很大的一步，在道路、供水、排水、供熱、供氣、公共客運、垃圾處理、市容環境衛生、城市綠化等方面向國內外機構開放，根據市場化的原則，多渠道地引進資金來促進公用事業的發展。公用事業民營化的方式包括獨資、合資、合作、股份制、BOT即建設---運營---轉讓等方式。資金來源既有來自國際投資機構的，也有來自國內投資機構的，還有以自然人身份進行投資的。公用事業民營化在擴大就業渠道、保障社會福利、促進經濟的發展、縮小貧富差距、保持社會穩定甚至轉變政府職能等方面都起到了積極的推動作用。這也是2000年後各地政府紛紛出臺鼓勵公用事業民營化政策的主要原因。2001年12月1日，國家計委公開發表了《關於印發促進和引導民間投資的若干意見的通知》，在通知中明確提出要放寬對民間投資公用事業限制。2002年1月，國家計委又發出《「十五」期間加快發展服務業若干政策意見》，鼓勵非國有企業及個人參與公用事業的發展。一些地方如北京、上海、南京、廣州、浙江等地方用非財政資金進行道路等公用事業建設取得了極大的成效。

同時，也存在一些不利因素，主要是一些政府官員觀念陳舊，政府政策滯後；一些職能部門不肯調整政策，甚至對公用事業民營化進行打壓，影響了公用事業的健康發展；一些職能部門，例如審批部門對投資人進行卡，進行要，對投資人的權益沒有進行保護。當前，這些因素成為了影響公用事業發展的主要障礙，今天的姚坑村修路受阻的案例就說明瞭這點。因此，可以看到，改革開放促進了公用事業的民營化，但公用事業民營化的健康發展還有賴於改革的深化，克服計畫經濟的消極影響，改變政府職能，引進市場機制，保護私人投資者的合法權益，放寬限制、拓寬渠道，這樣，才能使公用事業民營化良性地發展。

結合本案，姚坑村公用事業用路建設模式屬於比較典型的BOT模式，即建設－運營－轉讓模式。姚坑村村民們為了改善生活狀況，曾經籌資十萬塊錢修建機耕路以圖建立與外界的聯繫。但由於道路建設資金浩大，10萬元耗盡後也只是留下了幾個山洞洞，姚坑村對外交通落後的狀況沒有發生根本的改變。姚坑村村民在修建公路的過程中遇到的主要問題是資金短缺，在自籌資金困難的情況下，村民採用了BOT的方式，引進了投資人，投資人就是與姚坑村相鄰屬於遂昌縣黃塔村的林樟旺、林樟法、梅善良、毛根壽等合夥投資人。在姚坑村公用道路建設的項目中，姚坑村村民是該公用事業的產權所有者，林樟旺等人是投資人。根據合同的約定，姚坑村公用事業用路由林梓旺等人出資修建，出資人擁有35年運營權利，在35年之後，該路交給姚坑村，姚坑村負責向龍泉市有關部門申報修建機耕路相關手續。由此，我們可以說姚坑村公用事業用路項目是一項公用事業民營化的實驗，是一種BOT模式，符合國家倡導的有關政策，龍泉市政府作為受當地民眾委託，根據民意對公共事務進行管理的機構，其中，重要的責任是提供公共服務，在政府還沒有能力改善姚坑村公用設施時，姚坑村通過集資、引資修建公用事業用路時，龍泉市政府有關部門應該為姚坑村提供相關的行政服務，包括修路審批，為投資人提供安全保障，對公用事業用路收費價格進行合法的監管。令人遺憾的是，投資人卻因 「非法佔用農地」被拘押和逮捕，這是一個很荒唐的事情。這違背了國家有關公用事業民營化的政策，違背了姚坑村村民改善自身生存質量的意願。同時也暴露了龍泉市森林警方執法的不嚴謹，因為林樟旺等人只是BOT過程中的投資人，而姚坑村民才是公用事業用路的產權所有人，如果說是非法佔地，則非法佔地的主體應是姚坑村村民，而不應該是投資人。由於森林警方的突然介入，使得姚坑村公用事業用路項目被迫中斷，出資人運營權利投資收益權利受到侵犯。我們認為，姚坑村公用事業用路建設合同應該繼續履行，姚坑村村民應盡快積極地向有關部門補辦申報手續，使出資人的合法權益受到應有的保護。同時，無辜的出資人應該盡快獲釋，恢復自由，這當然得仰仗法院的公正執法。

九、從林樟旺案透視農村、農民困境，談談當代農民的苦難和所遭受不公正的非國民待遇的政策歧視和法律壁壘。

幾千年來，中國社會似乎從來都是一個等級森嚴的社會。而構筑等級的基礎則是金錢和權力。可想而知，「面向黃土背朝天」、畢生與土地為伴，時常被官府欺負壓榨、敲骨吸髓的農民與這兩樣東西基本絕緣。因此，在政治上被壓迫，在經濟上被剝削，在精神上被歧視便是他們的宿命。人性有一種邪惡的特性，即以存在物而不是存在來作為確定一個人的存在價值的標準。於是，不擁有名聲、地位、權力、金錢等社會稀缺價值資源的農民，便成為擁有這些東西的人，或雖然不擁有這些東西，卻與這些東西接近的人歧視的對象。只有歧視才能給已遠離泥土、遠離人性的自然狀態的人們帶來快感，加速他們的身份感和優越感的確認。而歧視意味著存在狀態甚至存在價值的對比，正如先哲一語道破的那樣，扭曲了心靈的人的幸福感往往是通過對比來加以實現的。

這個政權的成立和建設，中國農民作出了巨大的犧牲。在被死神奪走萬兆生命的戰場上，倒斃的90%以上的炮灰是農家子弟。在「社會主義建設」中，是城鄉的二元對立、是工業對農業的盤剝完成了工業化的原始積累。在所謂的「三年自然災害」中，三分災難七分人禍，是以餓死幾千萬農民為代價，將糧食優先供應城市，保證了城裡人的生存。可以說，這個國家的存在、工業體系的存在、城裡人的存在，在很大程度上純粹是以農民的死亡和貧窮為代價的。可是，正如我的好友、網路作家淮生先生所憤怒而悲愴地拷問「城裡人」時所說的：你們從「衣食父母」那裡「得湧泉之恩卻滴水不報哇!」這就是中國農民的悲哀與不幸。

不因出生不同而遭受歧視，是人類發展史總結的基本準則。正是鑒於此，印度的種姓制度和前南非的種族隔離制度受到了全人類譴責與抨擊。然而在沒有種姓制度的我國，因為二元體制，卻使農民僅僅因為出生在農村就遭受到不平等對待，而且，這種不平等待遇幾乎要伴隨他們的一生。

以邊遠地區農村為例，這裡本是最缺資本的地方，長期的二元制政策，使國有資本根本不屑顧及；因為風險大、投資週期長、回報率低，民營大資本更是不願進入。正是由於資本的趨利性，使商業資本進入偏遠農村的可能性幾乎可忽略不計。由於國力不足及邊遠農村地域廣、人口基數大，國家財政支持又顯得力不從心，50多年來偏遠農村的經濟基本處於自生自滅的狀態。作為經濟血液和命脈的發展資本金從來就沒有解決過。更有甚者，二元制政策，恰恰使緊缺資金的農村，不僅得不到補給，反倒成了城市的金融的「抽水機」。而「水泵」就是農村的信用社、農行等金融機構。這樣農村的金融市場實際成了輸向城市的資本管道，農村生產基本設施常年荒廢和得不到維修，甚至是民生設施也無法保證。在這種情況下農民為了生存只能相互組織起來，整和各類資源才能得到生存的空間。以本案為例，這些本來應為政府作為的事情卻由這些貧弱的農民擔起了重擔，然而龍泉森林公安突然以涉嫌非法佔用林地的罪名，扣押四名出資人並逮捕了林樟旺。這樣就使姚坑村發展自強的夢徹底破滅了，外援無門，自救無助，這就是像姚坑村這樣貧瘠的農村不得不面對的殘酷現實！

農民的社會地位與他們的經濟地位一樣卑微，這一點可以從下列政策法律規定中看出：我國《選舉法》規定，在省級人民代表大會中，農村人大代表所代表的選民4 倍於城市人大代表所代表的選民，也就是說，當前的選舉法律制度下，4個農民才相當於1個市民。另外，城市居民享受的住房補貼、物價補貼等各種補貼，以及各種社會保險和失業保險等，絕大多數農民都不能享受。市民老了可以退休，而農民到死你都要勞動。而且，農民不能考公務員；不能享受醫療保險；不能享受最低收入保障；農民的孩子還不能到城市讀書……。而相比之下，城市人－－作為既得利益者，可以用一個形象的比喻：這是一場持續多年的「盛宴」，入席者在推杯換盞中，享受著無盡的狂歡。農民是「盛宴」的供給者，為了提供宴會的原材料，他們不得不舍盡所有，然而「盛宴」還遠未結束，一無所有的農民作為還要接著奉獻，淚汗完了，還有血和肉！沒有人聽到哭聲、哀求聲、撕心裂肺的救命聲；沒有人看到河一樣流淌的汗水和淚水。一切都在霓虹燈下變得妖艷和絢麗！輕歌曼舞，城市的狂歡在繼續進行！

現在，如何解決中國多年的詬病－－「三農」問題，已經成為了影響我國社會穩定與發展的關鍵問題，也是各級政府，甚至各屆國家領導人都關注與頭痛的問題，過去的朱鎔基、現在的胡錦濤主席和溫家寶總理對此多次進行批示和給予指示。我們倒是很真誠地希望，龍泉市政府能夠在林樟旺與姚坑村村民為求生存求發展而想出來的這種合作方式中得到啟發，創造出屬於龍泉的發明，並能夠貢獻與造福於全國九億農民的「三農」問題解決模式，就是：將一個個村子的現有與將來的資源，以及村民短期與中期訴求盤點與整理出來，變成一個個可對外招標的綜合發展項目，吸引投資人，既讓「三農」問題得到充足的解決資金與自願形成的解決動力，又能夠為大量民間閑散資本獲得廣闊的投資農村社會的機會。同時，我們也希望這次龍泉法院針對兩村民間修路事件的判決，應當給姚坑村和黃塔村帶來一絲希望而不是空前絕望。

十、從本案聯想到「土地私有權是地產文明存在的基礎」

歷史上，人類的祖先從如動物般的穴居洞出、茹毛飲血到建起屋宇殿堂分別而居，其活動方式和起居方式逐漸從野蠻走向文明，其中居住生活所產生的地產文明是人類歷史活的載體，包括了從建築到制度、審美、精神生活等一系列密碼。地產文明是活著的人類文明，是與人類生活方式相適應的居住文明，注定要走向實現自由這一終極價值的。

當人類腳下的土地不能自由流動時，人類也就不可能真正享有在地上建築的自由。人類不能在地 看中國網站 禁止建立鏡像網站 。

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