星條旗保護焚燒它的人

  愛國主義是普通百姓共同的情感，世界各國都有，只是表現形式不同。有的國家是用充滿激情的口號，有的國家是用聲勢浩大的集會遊行，也有的國家是自發地懸掛國旗。在美國，每逢7月4日獨立日或其他重大場合，很多家庭就會在自家門口插上國旗，表示慶祝和團結。2001年9月11日，恐怖主義者劫持了美國飛機，撞毀紐約世界貿易中心姐妹樓和華盛頓五角大樓，造成近4千人死亡的悲劇。事發之後，美國商店裡的國旗被一搶而空，家家戶戶懸掛國旗，表達在國家受難之際，人民的忠誠和團結之情。據統計，「9•11」之後，美國商店出售的國旗至少有兩億面之多。
　　在美國，沒有其他任何象徵能比國旗更為重要和扯動情感的。連美國的國歌都是以頌揚國旗為主題。這首「the star-spangled banner」（《星條旗永不落》）是作者Francis Key愛國情感的自然流露。在1812美英戰爭之初，Key被英軍俘虜，囚禁在英國的軍艦上。當他看到海岸堡壘上美國的國旗，在英軍猛烈的炮火中，依然高高飄揚時，觸景生情，心潮澎湃，一氣呵成這首不朽的歌曲。因此，在一般美國民眾看來，國旗象徵了美利堅民族的輝煌和榮耀，代表了國家的團結和偉大，為此，美國50個州中有48個通過了保護國旗不受玷污的法律。正因為美國人視國旗為神聖的象徵，因此，世界上反對美國的人們，也常常以焚燒美國國旗為樂事，表達他們對美國外交政策和生活方式的不滿和憤怒。見到此情此景，美國人雖然痛心疾首，但也無可奈何，因為那畢竟是發生在世界其他地方的事情，美國管天管地，也管不了其他國家民眾的放火焚旗。
　　不過，就是在美國的地盤上，也有一批對自己政府不滿的美國人，以焚燒國旗作為表達自己觀念的方式，來批評和抗議美國政府的一些做法。他們知法犯法，目的就是維護他們所認定受美國憲法第1項修正案保護的「表達自由」。
（一）Johnson扯旗焚燒　惹上官司
　　1984年8月，共和黨在美國西部Texas的達拉斯舉行全國大會，再次推選保守的現任總統Reagon作為共和黨總統候選人，競選連任。在其第一屆任期內，Reagon對內實行「殺貧濟富」的財政和稅收政策，對外擴軍備戰，與蘇聯進行新的冷戰。他的這些內外政策遭到了一些左派人士的猛烈批評。
　　對左派人士來說，共和黨大會也是他們表達不滿和憤怒，吸引民眾和媒體眼球的大好時機。一群號稱是「revolutionary communist youth brigade」（革命共產主義青年旅）的團體百十號人，在其領導人Gregory Lee Johnson的率領下，吵吵嚷嚷地穿過達拉斯市中心，抗議共和黨偏袒大企業的政策。
　　他們一邊呼喊反對共和黨、反對Reagon的口號，一邊用噴槍向沿路的政府機構大樓塗鴉，還不時地破壞草坪和綠樹泄憤。其中的一位隨手拔下一家銀行門前的國旗給Johnson，本來，這面國旗是為了慶祝共和黨大會而懸掛的。當他們示威來到市政廳前，Johnson將一瓶煤油倒在了這面國旗上，他的夥伴則用打火機將其點燃。這些示威者一邊焚燒，一邊開心地歡呼歌唱：「美國，紅、白、藍，我們對你吐口痰。」當時有不少旁觀者在場，但面對狂熱亢奮的示威者，他們敢怒不敢言。等到示威者散去後，一位叫Daniel Walker的旁觀者才小心翼翼地收拾起被焚國旗的殘片，傷心地把它埋葬在自家後院。
　　一位便衣警察目睹了整個過程，並用對講機向警察總部作了報告。警察隨後逮捕了Johnson，並指控他違反了Texas的一項州法。該法禁止褻瀆「venerated object」（莊嚴的東西），它們不僅包括美國國旗，而且也包括Texas州旗、公共紀念物和墓地。除了Alaska和Wyoming兩個偏遠州外，當時美國其他47個州和Washington特區均有類似的地方法律。那麼何謂褻瀆呢？該法的定義是：行為者明知其破壞行為會嚴重冒犯那些看到和發現其所作所為的人，仍一意孤行。
　　因此，此案的關鍵是必須有人出來作證，聲明Johnson的焚燒國旗行為傷害了他們。檢查官很容易就找到了Walker等目擊者作為證人，他們明確表示，焚燒國旗是對他們情感的嚴重冒犯，為此他們心痛不已。Johnson立馬被判有罪，處以有期徒刑一年和2000美元罰款。
　　Johnson和他的夥伴當然不服，便將案子上訴到Texas的刑事上訴法院（the Texas court of criminal appeals）（注）。在法庭上，Johnson對自己的所作所為振振有詞：「我燒國旗時正是Reagon被提名為總統候選人。不管你是否同意，當時沒有其他象徵性的言論能比焚燒國旗更有力地表達（我們的看法）。這完全是一個姿態。我們有新的愛國主義，不是沒有愛國主義」。
　　出乎達拉斯地方檢察官的意料，上訴法院不僅推翻了定罪，而且接受被告辯護律師的看法，認定Johnson的所作所為乃是一種「symbolic speech」（象徵性的言論），因此，應該受到憲法第1項修正案言論自由條款的保護。違反美國憲法的不是Johnson焚燒國旗，恰恰是禁止並懲罰損壞國旗的這項Texas州法！
　　在地方檢查官和普通民眾看來，這一判決簡直就是顛倒黑白、為虎作倀。但這些法官卻振振有詞，搬出了41年前最高法院在West Virginia board of education v. Barnette一案中的裁定。在該案中，最高法院裁定，向國旗致敬是一種表達的形式，受到憲法第1項修正案言論自由條款的保護，因此政府強迫公立學校的學生向國旗致敬，就是違反「言論自由」。同理，焚燒國旗也是一種表達，自然應受憲法保護。
　　不過，the Texas court of criminal appeals無權宣布Texas州法違憲，而且這一問題畢竟涉及到無數美國民眾對國旗神聖情感的大問題，眾怒難犯，還是推給聯邦最高法院的好。因此，他們要求最高法院審查州法是否合乎憲法。這就給了檢方一個申訴的機會。
五年後，這個官司才在最高法院開庭審理。1989年3月21日，控辯雙方進行了一場激烈的辯論。達拉斯的地方檢察官主要強調兩點。一是，Texas州法之所以要制裁國旗這類行為，是因為它們嚴重offense（冒犯了）無辜者的利益，從而破壞了社會的breach of the peace（安定團結）；二是，「國旗作為民族和睦和國家團結的象徵」，Texas有著義不容辭的維護之責。
　　為Johnson辯護的律師名叫William Kunstler，此公一向以為左派辯護而出名。他辯解說，Johnson和他的夥伴所進行的示威完全是非暴力的，他們也沒有向目睹焚燒國旗的路人挑釁，怎麼就能說他們這一表達自己政治傾向的做法對這些人構成了損害？這完全是欲加之罪。
　　在這一案件的法庭內部討論中，最高法院法官中的開明和保守兩派涇渭分明，意見針鋒相對。William J. Brennan, Jr.等3位開明派大法官堅持「言論自由」的絕對性，Antonin Scalia雖然是保守派，但卻是言論自由的堅定支持者。首席大法官William Rehnquist等4位保守派則強調，焚燒國旗不是一種言論表達，而是一種有害社會穩定的行為。由於兩派意見尖銳對立，1988年剛剛由Reagon提名任命的大法官Anthony Kenndey，投下了關鍵的一票，站在了開明派一邊。最終，最高法院以5：4的票數通過了維持the Texas court of criminal appeals原判的決定。
　　25年前，就在同一個法庭，Brennan就New York Time Co. v. Sullivan一案起草了著名的判決書。這次，在其大法官生涯即將結束之前，Brennan再次成為言論自由的守護神。在由他起草的多數意見中，Brennan非常巧妙地區分了「speech」（言論）和「conduct」（行為）之間的不同。因為對美國政府來說，限制有害行為要比限制有害言論容易得多。因此，他首先強調Johnson的褻瀆雖然也是一種行為，但卻是一種「expressive conduct」（表達行為），因為它旨在「傳達一種特定的信息」。他引用以前的案例說明，它「帶有足夠的交流萬分而成為憲法第1和第14項修正案的保護對象」。
　　但在「expressive conduct」和「pure expression」（純粹表達）之間，還是有區別的，因為最高法院在United States v. O'Brien案中裁定，「如果同一行為中既有言論成為又有非言論成分時，而且政府有充足的和重要的理由來調節非言論萬分時，對憲法第1修正案的自由可加以偶爾的限制」。據此，Texas認定Johnson的焚旗行為包含了一種有害的非言論萬分，必須加以限制，因為他完全可以不採取這一褻瀆行為來批評美國。
　　針對這一說法，Brennan指出，Texas不能因為焚旗所包含的有爭議性的內容或者僅僅因為造成對他人的冒犯，而以這種「偶然調節」作為限制言論的藉口。既然是焚旗所表達的政治信息，而非焚旗本身傷害了他人，因此，它實際涉及的就是言論，而言論自由是最根本的憲法權利，因此，對它的任何限制，必須經受「最嚴格的審查」。而根據最高法院1969年的一項判決，只有那種煽動他人立即進行無法無天暴行的言論，才能根據United States v. O'Brien的先例加以限制。而Johnson的所作所為顯然沒有到達這一地步。
　　至於控方律師所云，Texas有義務保護作為國家象徵的國旗，Brennan表示，在民眾的情感中，國旗的確有其「特殊的地位」，但Johnson的行為「將不會對我們的國旗所起的特殊作用以及所激發起的情感構成危險」。他還引用70年前Holmes在Abrams v. United States案中所表達的異議，聲稱「沒有人會認定，這樣一個無名之輩的這一姿態會改變我們民族對其國旗的看法」。他用一句話概括了他對公眾自由的看法：「如果存在著一項支撐憲法第一項修正案的根本原則的話，那就是，政府不能因為社會感到某種觀念offensive or disagreeable（激進或不能接受），就可以簡單地禁止其表達」。
　　根據這一原則，「州政府防止擾亂治安的公共利益並不支持這項定罪，因為Johnson的行為並未威脅擾亂治安。州對維護國旗作為民族和國家統一象徵的願望，亦不足以支持其對（Johnson）政治表達的刑事定罪。因此，我們維持the Texas court of criminal appeals的判決」。
　　在保守派的反對意見中，幾位大法官更多的是用情感而不是邏輯來表達他們的反對意見。首席大法官Rehnquist是位參加過第二次世界大戰的老兵，對國旗有著神聖的感情。據當時在場的記者報導，Brennan在宣讀多數意見時，坐在旁邊的Rehnquist多少有點怒目而視。在其反對意見中，Rehnquist用整整6頁的篇幅，從美國革命到越南戰爭的歷次戰爭所產生的愛國主義詩歌和文學中摘引資料，考察了國旗在美國文化和傳統的重要性。他指出：「200多年來，美國國旗作為我們民族的象徵，有著獨一無二的地位。這一特性使政府有理由禁止Johnson焚燒國旗這類行為」。
　　接著，他就從美國革命一路談起，談到1812年戰爭、南北戰爭、一戰二戰、韓戰越戰等歷次戰爭中國旗的作用，最後，他用充滿感情、帶有詩意的語言描述了國旗的神聖：「不論是和平還是戰時，國旗都是我們國家的象徵。從國會山到數以千計的地方法院和市政廳，在戰艦、飛機和軍事基地上，國旗標誌著我們國家的存在。兩面國旗安插在我們法庭的顯著位置。在每年的Memorial day（陣亡官兵紀念日），無數國旗被安放在死去親人的墳墓上。根據傳統，國旗覆蓋在美國陣亡官兵的棺木上，然後交給其家屬……國旗鑒別著合眾國的貿易船隻，且無論國旗飄揚在保處，聯邦法律都保護著我們的商業」。因此，「沒有任何其他的美國象徵，受到和國旗同樣普遍的榮譽」。「不論他們具有何等社會、政治或哲學信念，成千上萬的美國人對它表示著一種近乎神秘的崇敬」。
　　在他看來，「Johnson公開焚燒美國國旗，並非是闡述任何觀念的必要部分，同時卻可能煽動擾亂治安。……這種抗議形式深深觸怒了許多人。Texas法律允許所有其他形式的象徵性言論以及一切可以想像的口頭言論，來表達他對國家政策的深切不滿。」但他卻選擇了公開的焚旗。因此，Johnson的所作所為不僅不是一種值得保護的言論，而「無異於口齒不清的鼓噪或叫囂」。「應用於本案的Texas法律應受到肯定」。
　　另一位二戰老兵出身的大法官John Stevens，平時很少表示不同意見，此時也按捺不住自己的情緒，在獨自提出的異議中動情地指出，國旗所代表的象徵，並不只是「民族和國家的統一」，它還「標誌著選擇這個象徵的社會觀念以及激發這些觀念茁壯成長的特殊歷史。它像徵著勇氣、決心、以及把十三州的雛形變成世界大國的天然智慧，象徵著自由、平等機會、宗教寬容和其他類似的民眾的良好意願。」「作為象徵，國旗無價」。
　　他還把國旗與美國人的愛國激情聯繫起來，歷數了美國前輩先哲為國旗的榮譽而奮鬥的事例，聲稱「如果自由和平等的觀念值得為之奮鬥的話——我們的歷史證明它們是值得的，那麼，國旗作為這些觀念所具有力量的獨特象徵，值得我們保護免遭不必要的玷污就是不證自明的」。
　　大法官Kenndey雖然投下了多數票中關鍵的一票，但他特別寫下為自己行為辯解的補充意見：「一個嚴酷的事實是，有時我們必須作出我們不喜歡的決定。我們這樣作，是因為他們是對的，在憲法和法律決定結果的意義上，它們是對的」。他無奈地承認，「本案最能顯示運用司法權力所經常遇到的困難……，國旗歷來表達著美國共享的信念——對法律、和平及維繫人類精神的自由的信念。本案的決定迫使我們承認堅持這些信念所要付出的代價。一項痛苦而又基本的事實是：國旗保護那些蔑視它的人」。Kenndey的感嘆反應了美國知識精英對言論自由原則近乎宗教般的頂禮膜拜，甚至連保護國旗——這一最為美國人珍視的自由象徵——的行為，也必須服從言論自由這一原則，而不能有所例外。
　　這一判決出乎很多法律專家的預料。因為根據美國的憲政傳統和對憲法第1條修正案的保護越來越充分的趨勢，票數不應該如此接近。可見，這一表決，實際上反應了進入80年代以後，隨著Warren法院開明派大法官逐漸退休，由共和黨政府任命的保守派大法官開始佔上風，有關判決逐漸朝限制個人權利和聯邦政府權力方向擺動。國旗案一年後，Brennan大法官退休，接著，1991年黑人大法官Marshall也退休，Warren時代最終宣告結束。由於Carter總統運氣不佳，沒有機會任命最高法院大法官，結果從Nixon到Bush，4位共和黨總統一共任命了10位大法官，而Clinton8年任期，才有兩次任命的機會。現在的大法官中，有6位是共和黨任命的。

　　在燒國旗問題上，開明派大法官為何要向廣大民眾的愛國主義熱情潑冷水呢？這個問題相當複雜。歷史教訓告訴人們，愛國主義常常走火入魔。想當年，德國法西斯和日本法西斯都是在強烈的愛國主義和民族主義激情上產生；無數的罪惡和暴行，也都是在愛國主義和國家至上的狂熱情緒中進行。因此，在焚燒國旗問題上，冷靜和理智顯然應當高於激情和狂熱。
最高法院的一紙判決，意味著全美48個州和哥倫比亞特區有關保護國旗的法律失效。儘管最高法院在判決中強調：「事實上，我們今天的判決將加強——而非削弱——國旗在我們社團中理應受到的尊敬。我們的決定再次肯定了國旗本身最能反映的自由原則。我們容忍類似Johnson在本案中的批評行為，乃是我們力量的標誌和源泉……。我們懲罰褻瀆，並不能使國旗變得神聖，因為如果這麼做，我們就淡化了這個令人崇敬的象徵所表達的自由」。但這些措辭根本不足以平息美國護旗愛國主義者的憤怒。自60年代位置禱告案以來，還沒有哪一個判決引起民眾如此強烈的憤怒。報刊上刊登了數千封群眾的批評信，新當選的George Bush總統——另一位二戰老兵建議，通過憲法修正案來推翻最高法院的決定，眾議院通過譴責最高法院決定的議案時，無一人投反對票；參議院也不分黨派，通過了譴責最高法院決定的兩黨聯合議案，對此，只有三人反對。
　　在美國最大的退伍軍人組織——American legion（美國軍團）等利益集團的強大壓力下，國會兩院又很快通過了保護國旗的聯邦法律，禁止對國旗進行任何形式的褻瀆，而不論此舉是否構成對他人的冒犯。但就在《國旗保護法》生效的當天（1989年10月30日），已經獲得自由的Johnson再次焚旗，以身試法，不過這次不是在Texas，而是在美國政治心臟：國會大廈的台階上！但他一不留神卻遲了一部，落在了一位來自Seattle的Eichman女士及其夥伴後面。有最高法院判決的撐腰，Eichman等人根本不怕被捕。而且，這些激進派知法犯法的目的，就是要讓最高法院判決該法違憲。案子很快上訴到最高法院，儘管有民眾和國會的壓力，最高法院依然我行我素，1990年6月11日，在United States v. Eichman一案中，最高法院再次以5比4的票數判決《國旗保護法》無效，重申其焚旗合法的立場。這樣一來，美國的這些護旗愛國者惟一的希望，就寄託在用憲法修正案的辦法來推翻最高法院的判決，保護他們心目中莊嚴神聖的國旗。就在這一判決宣布的十天後，護旗派議員在眾議院和參議院分別提出了一項保護國旗的憲法修正案，但均因沒有超過三分之二多數而失敗。
　　在美國，要通過一項憲法修正案，談何容易！它不僅需要國會兩院三分之二多數通過，而且還要在規定的時間內由四分之三州批准。在美國200多年的歷史上，只有4次通過憲法修正案的方式推翻了最高法院的判決。為了推動這項憲法修正案，1994年8月，筆者親眼目睹了以American legion為首的65個全國性愛國民間社團，在國會山下莊嚴宣誓，成立the citizens flag alliance（美國公民護旗同盟）的情景。他們發誓要在全美範圍內，進行一場聲勢浩大的遊說運動，促使國會通過這一修正案。
　　在他們的推動下，48個州的議會通過決議，表示贊同一項保護國旗的修正案，而且，他們的努力還在國會裡獲得了積極的回音，但仍然無法通過國會參議院這一關。1995年、1997年和1999年，眾議院先後三次以312比120、310比114和304比124票的微弱三分之二多數通過了修正案，但參議院的投票結果卻差強人意，令護旗派大失所望。1995年的投票是63比36，離三分之二多數僅差3票。1997年該修正案未能列入討論議程。而2000年3月的投票則是63比37。儘管是老太太過年，一年不如一年，但美國公民護旗同盟並不善罷甘休，聲稱「我們將戰鬥至地獄結冰，然後繼續在冰上戰鬥」。
以the citizens flag alliance為主體的護旗派，都是那些最普通的美國人。他們很認真，也很簡單地把事務分成好和壞，對與錯。因此，在該同盟的組成名單中，幾乎沒有一個知識份子和專業人士團體，基本是一些傳統的退伍軍人、勞工、移民和婦女組織。蓋洛普的民意調查也顯示了這一點。在被調查的人群中，高中和高中以下文化程度者，有86%支持修憲護旗，而有大學學位的人群中，則有60%反對這樣作。
　　那麼，護旗派的對手又是什麼人呢？他們是言論自由的堅定支持者，儘管他們並不認為焚燒國旗的作法得當，但他們卻相信表達自由原則的至高無上，尊重最高法院的開明判決。這些人恰恰是美國社會的精英，特別是那些創造思想、製造文化、控制輿論、主導潮流的知識份子。為了維護個人的表達自由權，他們非常理性地接受國旗被踐踏、遭污損的現實，承受由此不得不付出的情感上的代價。因此，就其階層構成而言，這場轟轟烈烈的護旗運動實際上可以看作民眾與精英的較量。
　　如果用簡單的全民公決來決定是否修憲護旗，護旗派必將大獲全勝。但是，美國憲政的巧妙之處在於，它不僅在制度上保證民主的權威，同樣也限制多數的專斷，保護少數的權益。由制憲先賢精心設計的美國憲政體制，不僅旨在防止個人的獨裁，而且也要阻止多數的暴政。這一制度設計的最大特點，不是它的民主，而是它的法治。它以非常明確的語言，極為具體地規定了重大政治問題上的法律程序。以憲法修正案為例，它首先必須在國會兩院以三分之二多數通過，其次要在規定的時間裏經四分之三州批准。護旗派難以實際其目標，說明美國政治的精英性，但這並不能否認美國政治的另一個特性，即它的草根性。70年代初到80年代初有關平等權利的憲法修正案（equal right amendment：ERA，平等權利修正案，又譯男女平權修正案）的命運，則證明了後者力量的強大。
　　美國社會中女權主義力量之大、勢頭之猛、衝勁之足，令人咋舌。僅以最能夠反應社會變遷的語言為例，不僅中性化的chairperson代替了chairman，而且出現了用女性歷史herstory代替實際上不分性別的history，用中性化的humankind代替mankind的現象。女權主義者對傳統婦女角色的挑戰，深得知識份子的支持。但他們打造的ERA，儘管早在1972年就由國會兩院以三分之二多數通過，但是，到法律規定的1982年6月各州批准的最後期限內，只爭取到了35個州的批准，離所需要的37個州僅差一步之遙。女權主義者和他們的支持者十年的苦苦努力前功盡棄！顯然，美國廣大民眾還是認同於傳統的婦女觀。
　　焚燒國旗案非常典型地凸現美國憲政的若干特點。首先是司法和立法的制衡。最高法院可以裁定焚旗合法，從而導致48個州地方法律失效，但國會可以通過聯邦法律表明立場；在最高法院判處該法違憲後，國會可以尋求憲法修正案來推翻法院判決。其次是國會內部的制衡。憲法修正案需要參眾兩院分別以三分之二多數通過。第三，是聯邦和州的制衡。國會通過的修正案必須經四分之三州的批准才能生效。第四，是精英和民眾的制衡。大眾以「量」取勝，但精英則以「質」見長。在ERA中，精英雖經苦戰，仍無法獲得四分之三多數；而在護旗案中，它卻可以輕易獲得三分之一的少數而佔據上風。最後，在爭取憲法修正案的過程中，不可以成敗論英雄。昨日的ERA，今日之護旗運動，都是極有影響的政治社會化進程，它使無數人認識到男女平等權利之重要，言論自由之珍貴，國旗之意義，學習到美國憲政法治的動作程序。
　　美國最高法院判決焚燒國旗合法後，很多人猜測，這下子美國國旗一定遭殃倒霉了，出售星條旗的商店肯定發財了。信不信由你，此案判決後，美國國內焚燒國旗的事件幾乎絕跡了。如果連燒國旗都合法，那燒它還有啥意思？由此看來，不讓吃的餑餑才是最香的餑餑，古今中外似乎都是一個理兒。
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